Artículo publicado originalmente en 2008, en la revista «Archivos de Criminología, Criminalística y Seguridad Privada» de la Sociedad Mexicana de Criminología capítulo Nuevo León, en su primer volúmen.
Ayer, in dubio pro reo; hoy, pro víctimas; mañana, las víctimas protagonistas
Dr. Antonio Beristain Ipiña antonio.beristain@ehu.es Universidad del País Vasco España
Resumen
En la dogmatica penal del ayer, el axioma in dubio pro reo significó un avance importante en la historia de la dogmática penal y ciencias afines, pues cercenó la violencia, la agresividad, la venganza, etc. La dogmática penal de hoy pretende, desde diversos puntos de vista, superar la dogmática penal, el Derecho penal y la Criminología tradicionales, para colocar en el centro a las víctimas, a la sanción reparadora y dignificadora de las víctimas. Muchos gobernantes, políticos, sociólogos, juristas y teólogos no reconocen a las víctimas toda su dignidad ex post, por el hecho de su victimación. La hermenéutica victimal considera a las víctimas, en estas y/osimilares circunstancias, como “protagonistas axiológicas” porque son sujetos activosde valores e intereses superiores.
Palabras clave: Ciencia, Derecho Comparado, Historia y Desarrollo, Prevención, Victimología.
Saludo agradecido desde la hermenéutica de la evolución
"Es evidente que, pese a lo que a primera visa pudiera parecer, innovar (subrayo) en el campo del Derecho es una tarea muchas veces imprescindible".
Enrique Ruiz Vadillo
Esta historia y bella ciudad alcaliana nos brinda seguridad y confianza. Vengo desde el País Vasco, donde —velis nolis— padecemos experiencias trágicas, aunque esperanzadoras, de las macrovíctimas de ETA, de sus cómplices y encubridores (con y sin el síndrome de Estocolmo, consciente e incosciente). Nuestro compromiso por la paz brota de la justicia, no del diálogo previo; ni de la impunidad.
Deseo pergeñar, desde la hermenéutica que proclama el aioma innovador eilhardiano (su evolución progresiva), la curva sismográfica ascendente de la evolución imparable de la Dogmática penal hacia la Victimología. La clave de la evolución, que actualmente se acepta y cultiva en el agora académico, jurídico, sociológico, filosófico, teológico, etcétera, como advierten eminentes especialistas. Analizaré el ayer, la actualidad y el futuro previsible de la dogmática penal. Ésta abocará a una ruptura epistemológica que deriva a una nueva ciencia: la Victimología, con su nueva cosmovisión de lo justo, lo injusto y su sinergia de revolucionarios paradigmas reparadores y dignificadores de las víctimas.
Como introducción, permítanme unas palabras acerca de la evolución de Ignacio de Loyola y de eminentes jesuitas en esta Universidad, esta Alma Mater, tan vinculada a la Compañía de Jesús.
Evolución de Ignacio De Loyola en Alcalá: Inicia su vida universitaria
Todos los biógrafos de Ignacio de Loyola coinciden en subrayar que promovió en la Iglesia un nuevo estilo de vida religiosa, de dogmática y de obediencia eclesial.
Desde marzo de 1526 hasta junio de 1527 Ignacio de Loyola ha evolucionado profundamente. Se ha convertido de militar gravemente herido en Pamplona, convaleciente y peregrino… en estudiante de esta Universidad de Alcalá de Henares. Deja las armas para iniciarse en las Letras (y “ayudar a las almas”, servir a los demás). Aquí cursa sus primeros estudios de Filosofía. Los culmina, con Teología, en París -desde 1528 hasta 1535- donde obtiene el título de MAGISTER ARTIUM, que le capacita como Profesor Universitario.
En Alcalá, Ignacio de Loyola se aloja en el hospital de Antezana, para convivir, pobre con los pobres, a quienes sirve. Aquí fue víctima del abuso del poder, fue procesado y permaneció en prisión eclesiástica durante cuarenta y dos días. Uno de los principales motivos de esta oposición (y otras posteriores, no menores,) que encontró Ignacio frente al poder hemos de verlo en su talante innovador, que destacan diversos comentaristas; por eso la Inquisición le critica y condena.
Años después, estas aulas acogieron también a otros jesuitas, como Juan de Mariana, S.J, que significa una de las aportaciones importantes de la Compañía de Jesús al llamado siglo de oro español, y defendió a las víctimas del abuso del poder, pues aprobó el tiranicidio (pero, no el regicidio).
Evolución de la dogmática penal hacia la Victimología
“La dogmática jurídico-penal (subrayo) no siempre sirvió para proveer seguridad jurídica, sino que en demasiadas oportunidades operó al servicio del estado de policía u ocultó el objetivo político quedando reducida a una función mercenaria”.
E. Zaffaroni, A. Alagia, A. Slokar (2005).
Quizás, muchos de ustedes esperan, lógicamente, que un catedrático de Derecho penal, hoy y aquí, en estas solemnes Jornadas Académicas, argumente cómo debemos mejorar la Dogmática penal para que indemnice más a las víctimas... Aparentemente comentaré esto: la evolución que mejora la Dogmática penal; pero, realmente no pretendo mejorar la Dogmática penal, pretendo transformarla (en clave metarracional). Espero lograr algo distinto que la Dogmática penal. Procuro que entre todos, legisladores, juristas, sociólogos, filósofos, Universidad, teólogos de religión exotérica (no esotérica)… pensemos, sintamos y creemos una Dogmática nueva, centrada en las víctimas, macrovíctimas, protagonistas axiológicas. Una Dogmática victimal que dista de la actual como el oriente dista del occidente.
La primera parte, elogia la Dogmática penal tradicional que, ante la duda, protege al delincuente. La segunda parte, consciente de la evolución imparable, critica aquella Dogmática penal y argumenta para que la Dogmática de hoy, ante la duda, supere el axioma tradicional, y opte preferencialmente por las víctimas. La tercera parte da otro paso más adelante –en otra dirección–, pregunta qué debe hacer nuestra Dogmática penal futura, de mañana. Esta parte final responde que sine dubio, sin duda, debe transformarse ex radice en una dogmática victimal, que reconozca y proclame a las víctimas como las protagonistas de algo superior a la actual Dogmática penal, de una nueva justicia, la restorative Justice, que considera a las víctimas como el alfa y la omega del Derecho, de la Política criminal, del sistema prisional, de la Sociología, de la Filosofía, de la Antropología, de la Teología... con dinamismo creador, revolucionario, en favor de los más débiles, de los que sufren.
La dogmática penal de ayer: In dubio pro reo
“A nivel humano no es posible hablar ni de expiación ni de retribución”
“El fin del Derecho penal no es el de retribuir”
Enrique Gimbernat
El axioma in dubio pro reo significó un avance importante en la historia de la Dogmática penal y ciencias afines, pues cercenó la violencia, la agresividad, la venganza… del Derecho penal primitivo. Abrió la puerta a la aportación “humanista” de la ley del talión: ‘ojo por ojo, diente por diente’. Ha influido (positivamente) en ámbitos más amplios de lo que suele creerse. No sólo en el Derecho penal y procesal. Tiene aplicación importante en campos diversos: Ilumina casos difíciles [proceso del aceite de colza (1981), de la talidomida (década 1950-1960)], el obscuro nexo de causalidad (imputación objetiva y subjetiva) entre el supuesto delincuente y su acción tipificada como delito en el Código penal, etcétera.
Afecta también un aspecto ontológico-empírico que vincula al juzgador, como indican Muñoz Conde, Díaz Pita y otros. Pertenece a un aspecto esencial de nuestra cultura, como patentiza Cervantes: “Cuando pudiere y debiere tener lugar la equidad, no cargues todo el rigor de la ley al delincuente” (Consejos que dio D. Quijote a Sancho Panza antes de que fuese a gobernar la ínsula de Barataria). Manifiesta una profunda relación -no identidad- con el principio constitucional de la presunción de inocencia (Const. Española, art. 24.2). No puede confundirse con él, que posee explícito reconocimiento constitucional y expreso acceso a la casación (art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Pero, media cierto parentesco entre ambos principios.
Este axioma tradicional in dubio pro reo figura entre las grandes conquistas pretéritas de los juristas en general y de los penalistas en particular. Propugna una cosmovisión de calidad humana superior a la de las culturas anteriores. De él ha brotado y derivado, por ejemplo, el axioma de la opción preferencial en favor de los débiles, que tanto proclaman los autores de la Carta de la Tierra, reconocidos juristas y teólogos de la liberación.
Después de tantos siglos de vigencia (como todo evoluciona, todo fluye, en formulación de Heráclito), este principio progresa, de manera que se presiente algo nuevo… “el despliegue de lo otro”. Este futuro “lo otro” es, según los victimólogos, el axioma in dubio pro víctima (ante la duda, en favor de la víctima). Lo pide, con serios argumentos, la moderna Victimología. Sus coordenadas principales y sus argumentos fundamentales encuentran cada día mayor eco y acogida en especialistas e instituciones de indiscutido prestigio, como veremos a continuación.
La dogmática penal de hoy: In dubio, pro víctima
“El artículo 41 del Código penal argentino menciona a un personaje olvidado por el poder punitivo: la víctima. La víctima no es una construcción mediática para sostener el autoritarismo cool, sino el ser humano concreto que rara vez conocen los medios y cuyo interés debe ser privilegiado (subrayo) a la hora de resolver la pena”.
E. Zaffaroni, A. ALagia, A. Slokar (2005).
Sí, actualmente, el interés superior de las víctimas debe ser privilegiado como pretende ZAFFARONI y eminentes especialistas, cada día más. A partir del 1er Simposio Internacional de Victimología, Jerusalén, 1973, y, sobre todo, a partir de 1985 (Declaración de las Naciones Unidas sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder) destacados tratadistas nacionales e internacionales se ocupan, con celo creciente, por conocer, comentar y aplicar las coordenadas teóricas y prácticas de esta nueva e innovadora ciencia y praxis victimológica.
Cientos de victimólogos en todo el mundo pretenden y van logrando un giro copernicano de gran calado en el ámbito de la Dogmática jurídico penal. También, aunque indirectamente, en otros ámbitos, como el de la Política criminal, el Sistema prisional, la Sociología, la Filosofía, la Teología, etcétera. En el mejor sentido de la metáfora, han colocado el carro delante de los bueyes. Han descubierto que, ante la actual evolución social, tecnocientífica…, las ciencias jurídico penales deben girar principalmente alrededor de las víctimas. Más que alrededor del delito, del delincuente y de la pena-retributiva o castigo (malum passionis propter malum actionis: el mal que se le infringe al delincuente por el mal que él ha causado al sujeto pasivo de su crimen).
Como afirma Carmen Cerdeira, Ponente de la Comisión de Libertades y Derechos de los Ciudadanos, Justicia y Asuntos Interiores del Parlamento Europeo: “[…] recientemente se ha suscitado un interés muy considerable por el problema de la protección de los derechos de las víctimas de los delitos, tanto a nivel científico, como político, nacional e internacional. Incluso, algunos destacados juristas han llegado a fundamentar la existencia misma del Derecho penal en la necesidad de reparar el daño causado a la(s) víctima(s)”.
La ONU admitió el principio in dubio pro víctima, en la apertura del 58 período de sesiones (Nueva York, 22 de septiembre 2003), al inaugurar la “primera Conferencia Internacional sobre terrorismo”, enfocada desde el punto de vista de las víctimas. La organizó la Embajada de Noruega ante la ONU, precisamente ese día de inauguración, para garantizar la asistencia de los jefes de Estado y primeros Ministros de los países miembros. En aquel acto solemne participaron Maite Pagazaurtundúa, hermana de Joseba, asesinado por ETA, y Luis Portero, hijo de Luis Portero (Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y Melilla), igualmente asesinado por ETA.
También el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa se hace eco de este movimiento internacional y habla de los cada día mayores derechos de las víctimas, aunque insuficientemente, en los artículos III-270.2.c y III-321.1.
Desde profundas y diversas reflexiones e investigaciones de eminentes juristas, me permito pedir que este principio –in dubio pro víctima– se configure en la Constitución española como un derecho del ciudadano protegible en la vía de amparo ante el Tribunal Constitucional.
Dicho lacónicamente, la Dogmática penal hodierna pretende, desde diversos puntos de vista, superar la Dogmática penal, el Derecho penal y la Criminología tradicionales, para colocar en el centro a las víctimas, a la sanción reparadora y dignificadora de las víctimas (sin merma –al contrario, con aumento– de las garantías del delincuente; éste puede ejercer sus derechos a través del nuevo sistema procesal de mediación- conciliación). La nueva Dogmática atiende preferencialmente a las víctimas, no al delito, ni al interés jurídico protegido por el poder…, ni al delincuente, ni al castigo-expiación.
Este “travestir” el in dubio pro reo en el opuesto in dubio pro víctima parece que cambia radicalmente la cosmovisión humanista del cristianismo exotérico, pero, en cierto sentido, mantiene y consolida lo fundamental: la exigencia sine qua non de la reparación-satisfacción… la preferencia por los más débiles, la fraternidad, la solidaridad... porque, hoy, el más débil, en mil supuestos, son las macrovíctimas, mucho más que sus victimarios, sobre todo en algunos delitos como el terrorismo y contra la libertad y su indemnidad sexuales.
Mañana: Las víctimas protagonistas axiológicas
“Cuando se habla de devolver el protagonismo a la víctima, no se propugna en modo alguno el retorno a la Justicia privada… La conciliación víctima-delincuente… reclama la oportunidad de una participación activa de la víctima en algo que le atañe muy directamente”.
E. Giménez-Salinas
La Fenomenología de las víctimas protagonistas axiológicas no ha entrado todavía en el dintel de nuestra Universidad Española, donde no encontramos ni un Instituto de Victimología. Todavía muchos gobernantes, políticos, sociólogos, juristas y teólogos no reconocen a las víctimas toda su dignidad ex post, por el hecho de su victimación. Tampoco lo reconoció la viuda de una persona que trabajaba en las Torres Gemelas de Nueva York y que falleció allí, el 11 de septiembre de 2001. Negó que su marido tuviera una dignidad especial después de su muerte. Esta señora, Niki Stern, directora ejecutiva de las víctimas del 11-S, argumentaba que su marido no merecía homenaje alguno, que no era más digno que cualquier ciudadano. Lo expresaba con las siguientes palabras: “yo adoraba a mi marido... pero mi marido no era un héroe” (por lo tanto, tampoco ahora tiene una dignidad mayor). Según esta mujer, las víctimas no poseen una dignidad especial, no adquieren metadignidad por el hecho de la victimación, en determinadas circunstancias.
La reflexión de esta viuda merece respeto y consideración. Pero, creo que olvida algo innegable y transcendental: antes del 11 de septiembre de 2001 su marido no era un héroe, sin embargo, ese día acaeció un hecho muy importante: algo que ella ni observa, ni ve, ni comenta... Algo que, desde otra perspectiva, sí observan, sí ven y sí comentan los victimólogos, y que nos obligan a tomar en consideración: su marido sufrió un asesinato terrorista..., sin provocarlo y sin responder violentamente. Eso acreció, agigantó, su dignidad. Nos ayudará a explicarlo que contemplemos la fotografía del homenaje (1.065 grandes cruces de madera) a las personas que murieron cuando y porque pretendían cruzar el muro de Berlín.
Quienes decidieron cruzar el muro de Berlín, lo cruzaron y murieron acribillados a balazos, en aquellas graves e injustas circunstancias históricas (de los años sesenta y setenta), antes de su decisión de cruzar el muro, antes de esa acción suya… no eran héroes. Pero, durante su compromiso y durante su ejecución, mientras lo hacían (por haberlo hecho y padecido en paz) se autotransformaron en héroes.
La hermenéutica victimal considera a las víctimas, en estas y/o similares circunstancias, como “protagonistas axiológicas” porque son sujetos activos de valores e intereses superiores (Constitución Española arts. 1.1, 24.1 y 103). Son creadores de cambios de estructuras sociales injustas y protagonistas de nuevas estructuras conceptuales y culturales… Son quienes –contra toda apariencia– contribuyeron eficazmente a la “caída” del muro de Berlín, el 9 de noviembre de 1989.
No son (como suele entenderse) únicamente objetos pasivos de la asistencia, la solidaridad, la ayuda, la indemnización. Estas víctimas, ex ante, y cuando padecen la victimación, el asesinato, también hacen, también son autores, protagonistas (más que el victimario), pues pueden decir como Jesucristo: “no me quitan la vida, sino que la doy”. Lógicamente, el Derecho procesal penal debe reconocerles como sujetos activos en diversos momentos del Proceso penal. Todavía más, debe reconocerles como sujetos activos de un nuevo proceso penal victimal, centrado en la mediación.
Estas víctimas se encuentran ubicadas científicamente en el tipo 5 de las clases de víctimas, y que transcribo a continuación:
Son muchas las víctimas que entran dentro del tipo 5, son personas altruistas, amantes de la solidaridad, comprometidas con la paz y la justicia, a favor de los marginados, los pobres… Su compromiso les aboca a situaciones peligrosas que ellas aceptan. Como prototipo de estas víctimas puede considerarse a Maximiliam KOLBE, que en el campo de concentración de Auschwitz (agosto 1941) se ofreció para sustituir a otro preso condenado a muerte (el capitán aceptó y KOLBE, encerrado en una celda de castigo, murió de hambre y sed). También al teólogo alemán BONHOEFFER, cuando el año 1939 (plena dictadura hitleriana) abandonó su vida tranquila de Estados Unidos para trasladarse a Alemania, conocedor del riesgo mortal que, de hecho, le llevó a la muerte. Muchas otras personas, conscientemente, no huyen del peligro que corre su vida, seria y repetidamente amenazada.
Este deseado “mañana” de la Dogmática victimal se puede decir que dio un gran paso adelante el 23 de abril de 2002, cuando la Comisión de las NN.UU. para los Derechos Humanos, en su 51ª sesión, firma (sin votación) su Resolución 2002/44. Añade algo nuevo a la doctrina anterior de las altas instituciones internacionales. Formula una interpretación inteligente, nueva, de “la readaptación” y “la reparación moral”. Les otorga un contenido concreto, es decir, considera a las víctimas protagonistas axiológicas, cuando recuerda el Informe del experto independiente, Prof. Dr. D. Cherif Bassiouni, nombrado por la Comisión (E/CN.4/2000/62), cuyo número 25, apartado d), pide una “Declaración oficial o decisión judicial que restablezca a las víctimas y/o las personas que tienen gran vinculación con ellas (las víctimas indirectas, ya reconocidas por la Declaración de 1985) su dignidad, su reputación y sus derechos jurídicos y sociales”. Después, el apartado g) pide “conmemoraciones y homenajes a las víctimas”. Y el apartado h) exige la “inclusión, en el material de enseñanza a todos los niveles, de informaciones fidedignas de todas las victimaciones sufridas por las víctimas”.
Hoy, ante la evolución progresiva de los derechos fundamentales de la cuarta generación, hemos de reconocer que a las macrovíctimas de los grandes crímenes, con frecuencia, las ofendemos, pues llegamos a considerarlas meros objetos de indemnización… y –a veces– las desacreditamos y humillamos. Esas macrovíctimas, como las denominé en el Consejo de Europa, el 27 de noviembre de 1984, son agentes sociales axiológicos, pebeteros ígneos, que nos guían a todos para distinguir entre los diversos grados de victimación y de víctimas…, para indagar, descubrir, ver, reconocer, “crear” sus diversos grados de dignidad, y homenajearlas como sujetos de derechos inalienables, superiores, como agentes sociales, como protagonistas de la futura Dogmática penal, Política criminal, Política prisional, Filosofía, Teología, etcétera.
Cinco tipos de víctimas
Contra lo que usualmente pretende el discurso único, la víctima, pasado el primer momento de indignación, y especialmente en delitos contra la propiedad y en los cometidos en ámbito familiar, dista mucho de responder al estereotipo degradado de un ser sediento de venganza e insaciable en su exigencia de reparación.
E. Zaffaroni, A. Alagia, A. Slokar (2005).
Unas breves palabras finales para un tema de máxima transcendencia. La Dogmática jurídica victimal distingue las diversas clases de víctimas, y proclama que, entre todas, merecen consideración muy distinta –como indican los especialistas– las macrovíctimas del terrorismo, y las que, por sus peculiares y graves circunstancias, merecen el calificativo de protagonistas axiológicas, a las que se refiere el apartado cinco –capítulo 3.3.– del cuadro citado anteriormente.
A estos agentes sociales axiológicos les debemos más que solidaridad que algunos tratadistas, e incluso teólogos, consideran como el summum de la ética. Estas víctimas merecen más que solidaridad: merecen justicia victimal. Merecen más de lo que les concede el excelente Estatuto de la Corte Penal Internacional. Éste, a pesar de su preocupación por las víctimas, se configura excesivamente proteccionista de ellas, puesto que en lugar de reconocerles directamente los derechos y los medios para asegurar su respeto en los diversos procesos, sobre todo del Derecho penal, los artículos 57.3 (46) y 64.2 (47) del Estatuto refuerzan la tendencia constatada del Derecho Internacional Humanitario –su legitimación pasiva a nivel internacional–, pero descuidan la legitimación activa de éstos, a diferencia de las tendencias que fomentan el nuevo Derecho victimal y Derecho internacional de las personas.
La Corte Penal Internacional supera la concepción soberanista del Estado, pero no tanto como debía. Aciertan los docentes y discentes de la Universidad San Pablo CEU (Madrid), en el homenaje que han brindado el 26 de abril de 2007 a las víctimas, cuando el punto quinto de su Manifiesto exige que las víctimas del terrorismo sean escuchadas, que tienen derecho a ser oídas y a participar en el debate público, y (añado yo) en el sistema procesal, sus derechos como personas de máxima dignidad, y que, por lo tanto, pueden participar como miembros activos de los Tribunales, con mayor razón que los Jurados, según la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado.
La balanza de la Justicia victimal, para lograr la igualdad de los desiguales, debe quebrar la tradicional horizontalidad, debe inclinarse a favor de los más débiles, como manifiesta este gráfico que la Profª. Mª de la Luz Lima expuso y comentó en el XII Symposium Internacional de Victimología de la Sociedad Mundial de Victimología (Orlando, Florida, EE.UU., 20-25 agosto 2006)… y que, de alguna manera, ya proclama el artículo 9.2 de la Constitución española. Varios siglos antes, ya lo enunciaba el Digesto, Lib. L., Tit. XVII, leges 56, 192, §. 1: “Semper in dubiis benigniore praeferenda sunt” (ante la duda, siempre son preferibles las respuestas más benignas).
Conclusiones: La universidad debe crear la licenciatura de Victimología
Urge elaborar y publicar más estadísticas victimológicas
“Mientras todo esto se hace, comienza en nuestro país una nueva (subrayo) etapa, ocaso del pasado régimen”
C. García Valdés, Mª Carmen Figueroa
Después de haber constatado que la Dogmática penal futura necesita una ruptura epistemológica para superar su excesivo encapsulamiento punitivo, expiacionista y retribucionista, parece lógico pedir que la Universidad Española dé un paso adelante para crear, lo antes posible, una Licenciatura en Victimología, como el año 2003 creó la Licenciatura en Criminología.
Como primera tarea, urge formular dos conclusiones: que se investiguen y publiquen más estadísticas –y más detalladas– acerca de las víctimas. Nadie duda que a los operadores de la Justicia y a la opinión pública interesa poseer mayor información sobre el número y las circunstancias personales, culturales, políticas, sociales, etcétera, de las personas victimizadas.
La Dogmática penal, la Criminología y la Victimología son algo parecido a lo que, para Chillida, es el arte: “... algo que va evolucionando día a día. Tú no eres nunca el mismo que fuiste ayer, y no tienes que mirar hacia atrás, sino hacia delante”…. Lo confirman autorizados historiadores.
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